东京工业大学和株式会社开展协作研究组

[17]设立这样一种体制的初衷，是作为实现律师业行业自治之前的过渡，但在我国律师协会与司法行政机关的律师管理部门基本上还是一套人马、两块牌子的现状下，两结合体制在实践中就变成了两张皮——律协一张，司法局一张，哪张需要贴哪张。

司法行政化的实质是什么？司法权中央事权化能够解决这一问题吗？司法行政化的实质是司法的非职业化，即本来属于司法职权内在要求的司法职业化让位于司法事权的人财物管理。[③]托克维尔在考察美国政治制度建构的时候曾论及司法权是判断权。

周永坤教授指出，法官自上而下控制的结果是法官日益失去自主的能力，因而愈益不能独立。事权往往与财权相关联，食君之禄，忠君之事，阐述的就是财权支配事权的基本逻辑。司法管辖区与行政区划完全一致。一方面，既有制度中国家通过宪法授予地方国家权力机关对法院、检察院的组织权和监督权，主要原因并不是某些学者认为的基于我国地域辽阔的国情和管理便利的需要，而是能够更有效维护司法公正的需要。完全不受监督的、自给自足的法律人必将产生某种新的特权和腐败、也不利于法官实践理性的养成和发展。

中国法治建设已经经不起这样的折腾了。从法律角度看，职权基于职务身份获得，事权基于职权保障而产生。［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第231页以下。

（四）保持开放性的话语姿态 中国特色法治话语应始终保持开放性的话语姿态。〔15〕另一方面，任何社会都无法排斥也不会放弃道德、宗教以及其他社会规范对人们社会行为的引导和规范作用，亦无法逾越由法律自身特性所决定的法律适用范围的局限。其他各院校的教师到人民大学进修。在一定意义上，能否抓住这样的机遇，把握好法治意识形态建设这一时代主题，关系到中国特色社会主义法治能否最终形成。

因此，自由主义法治理论用宗教统治模式诠释和理解法治，势必会脱离现代法治社会的真实状态。自由主义法治理论极为理想化地描述了法治的某些方面特征，而舍弃了现实中与这些特性相悖反的另一些性状的存在，忽略了实践对另一种性状的需求。

关于理性或科技理性对西方法律影响的重大后果之一即法的实证化，参见［德］鲁曼：《社会中的法》，李君韬译，台湾五南图书出版公司2009年版，第64页以下。即便从应然意义上看，自由主义法治理论对法治各要素或特征的以及刻画法治的各种命题，都无法经受事实经验与实践逻辑的检验与挑战。另一方面又意味着，我国法治话语体系也不受制于传统理论或知识体系的结构、形式以及风格等因素，而应着意于与其所关涉的问题相契合，理论或知识体系的结构、形式以及风格等因素，只有在有利于对中国问题的认识与阐释，有利于对中国问题的实际解决的前提下，才应当被接受和承认。中国社会正在经历的变革与转型，能够为法治思想与知识的创新提供极好的历史机遇。

与之相联系，西方国家的法治常常被人们认知为自由主义法治理论的现实形态或实践样本。如果说很多问题的本相在理论层面上尚可以讨论与争议的话，那么，回视西方势力对中国军事上的合围、经济上的挤压、外交上的威逼以及文化的贬损，环顾西方势力在世界各地所制造的不宁与动荡，则应当足以唤起我们基于起码的民族主义情愫而对普适性旗号下的真实欲求有所警惕。这种界分或许满足了理论和知识在文化意义上自洽性建设的要求，却实实在在地限制了理论的视野和知识的解释力及广延度，形成了法治理论和知识视角与社会发展事实之间不同轨的现象。〔48〕前引〔9〕，塔玛纳哈书，第6页。

美国学者考默萨认为在人数众多，问题复杂的情况下，司法很难在多种具有不同合理性但又彼此冲突的复杂诉求中寻求恰当的处理方式。〔3〕参见《中国教育年鉴1949—1981》，中国大百科全书出版社1984年版，第266页。

深受苏联法律思想和法学理论熏陶的我国老一辈法学家发挥着前所未有的作用，而新一代法学人才也在接受苏联法学理论和法律知识教育的过程中完成了法治理论的启蒙。〔49〕参见前引〔45〕，桑托斯书，第402页。

不仅如此，自由主义法治理论所描述的法治模式还往往成为人们构想中国法治图景和评判中国法治现实的基准和依据，而中国法治现实与这种图景以及基准、依据的差异与距离，则成为影响当代中国人对于中国走法治道路信心的重要因素。此外，在部分西方人的观念中，自由主义法治理论仍被视为正统的法治理论，并希望以此与其他法治理论、特别是与实用工具主义法学保持一定的理论张力。毫无疑问，在西方国家法治实践先行、法治理论先存的格局下，在中西方文化交流和传播的壁垒与藩篱已经打破和拆除的条件下，在美国等西方国家作为人类历史上较为成熟的法治国家这一事实已得到普遍认同的背景下，在我国法治仍处于创始阶段，法治理论、法律文化和法学知识资源相对匮乏的情况下，大量吸收和汲取西方法治理论、法律文化和法学知识以及这些理论、文化及知识在我国的广泛传播，不仅难以避免，而且有一定的必要性和积极意义。苏联法治意识形态的这些消极因素对我国法制乃至政治生态也产生了一定的负面影响。当然，邓正来教授在相关文章中的论说姿态以及论证方式本文作者难以认同，对于邓正来教授相关论文的批评与商酌，参见拙作《也论中国法学向何处去》，《中国法学》2009年第1期。为此，应当在充分揭示和深刻认知自由主义法治理论乖谬的基础上，加强我国法治意识形态的自主化建设，以社会主义法治理念为基础构建中国特色法治话语体系。

参见［法］勒内?达维：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。所以，从顺应人类法治发展趋势的要求看，加强我国法治意识形态自主化建设亦属势所必然。

然而，任何法治理念的提出，无论基于什么样的威权，都不可能象法律制度那样产生令出即从的效果。接受西方法学理论的训练则成为当代中国法学人乃至法律人所必不可少的经历，对西方法治理论和知识的掌握与了解亦成为体现或衡量法学人学术功底和理论素养的重要标准与尺度。

前引〔19〕，费斯书，第77页。［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55页以下。

法治是一个充满内在悖论和矛盾的统一体。（2）应对全球化趋势或要求的相关法律理论与知识。〔14〕［英］彼得?斯坦、［英］约翰?香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第4页。〔26〕参见［美］尼尔?K．考默萨：《法律的限度：法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，人数、复杂性及法治部分。

其二，自由主义法治理论忽视了作为法治运作场域的社会、特别是现代社会的高度复杂性。中国特色法治话语体系向未来开放具有两层意蕴：其一，法治理论与知识应当有更强的历史感，有更强的预见性和包容性，既能为当下现实提供解说或支撑，也应当对我国社会转型的实现以及法治进一步走向成熟保持恰当的预期，强化法治理论与知识对社会行为的引导作用。

第二阶段大致集中于19世纪中叶至19世纪末。〔31〕参见前引〔25〕，弗兰克书。

第二，坚持法治话语语境的中国化、本土化。与其他国家法治环境相比，我国法治思想和知识的创新所藉以参照的社会现实，或者说我国法治思想和知识创新所应着眼、围绕的社会事实主要有以下几个方面。

实用工具主义法学是20世纪中期，在法理学界、主要高校机构以及法官和律师等重要领域最具影响的法律理论。〔45〕参见［葡］博温托?迪?苏萨?桑托斯：《迈向新的法律常识法律、全球化和解放》，刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版，第387－391页。即便是对一般性原理或规则、规律的探求，也应当以中国社会作为实际场景，从而使相关的理论或知识成为对中国有用或在中国有用的智力成果。改革开放前的中国社会，可以说是同质化程度极高的社会，以至于直至现今一些西方学者仍然以此作为叙述中国问题的背景性因素。

但在我国实行一党执政的条件下，执政理念与方针具有明确的连续性，主导政治力量与司法之间技术性屏障的意义就显得不是十分突出。在此意义上，中国法治建设具有明确的阶段超越性甚而穿越性，中国法治建设从启步开始就面临着与具有悠久法治传统的国家相同、甚而更为复杂的问题，而应对这些问题的各种基础性积累都不是很充分，特别是回应型法模式所要求的社会成员普遍的法治信仰和自觉的守法态度、全社会明确规则意识以及高素质的司法队伍等，在当下中国社会都是相当欠缺的。

正如茨威格特和克茨所说：构成社会主义法系的法律体系，基于它们共同拥有的马克思列宁主义的世界观，具有特殊的性质。因此，构建我国的法治话语体系，必须从根本上改变这样的话语位势，确立社会主义法治理念作为我国法治元理论、元知识的话语权威地位，以社会主义法治理念所内含的原则和要求作为思考问题的基点、判断问题的依据以及解决问题的思路和方法，把社会主义法治理念作为本民族的重要精神财富以及对人类法治文明发展的独特贡献，在社会主义法治理念的原创性上建立起中国人对于走自己法治道路的理论自信。

上世纪50年代，我国翻译出版苏联法学书著达165种，〔2〕通过这些书著的翻译出版，苏联的法律思想和法学理论被广泛引入我国。其中很多原则和理念的影响至今犹存，人们可以坚信实用工具主义在美国的影响超过其他任何一股法学思潮，它使得分析实证主义、自然法学相形见绌，即使今天，实用工具主义已然常伴我们生活左右。